鄧世運律師，北京市煒衡(廣州)律師事務(wù)所高級合伙人，廣州市律師協(xié)會經(jīng)濟犯罪刑事法律專業(yè)委員會委員，維護律師執(zhí)業(yè)合法權(quán)益工作委員會委員，廣東省刑事辯護律師庫第一批入選律師，廣東省法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事、法律風(fēng)險管理研究會理事。十年專注刑事領(lǐng)域，主攻網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪的辯護和刑事危機的合規(guī)應(yīng)對。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 第十二條第一款第（四）項[1]，違法所得數(shù)額影響到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定；根據(jù)《解釋》第十八條[2]，違法所得數(shù)額影響到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中判處的罰金；根據(jù)刑法第六十四條[3]，違法所得數(shù)額影響到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中追繳財產(chǎn)的數(shù)額。

可見，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪案件中，違法所得數(shù)額的認(rèn)定對于被告人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利會有重要影響，正因為如此，被告人的違法所得數(shù)額常常會成為控辯雙方爭議的焦點。

不過，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的違法所得數(shù)額如何認(rèn)定，刑法和相關(guān)司法解釋都沒有明確規(guī)定。經(jīng)過梳理、分析幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的1000多個司法判例，我們總結(jié)出司法機關(guān)的以下裁判觀點。

裁判觀點一：違法所得金額一般應(yīng)按照實際獲利認(rèn)定。

案例1：福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2018）閩0203刑初299號刑事判決書

法院認(rèn)為，關(guān)于公訴機關(guān)指控被告單位華夏公司的違法所得金額認(rèn)定問題，經(jīng)查，1.公訴機關(guān)指控被告單位華夏公司的違法所得金額為17067490元，實為被告單位向客戶收取的推廣費金額，系涉案犯罪金額；根據(jù)推廣代理協(xié)議，被告單位實際已向搜狗公司支付預(yù)付款，被告單位獲利金額比例實為28.6%，根據(jù)上述收取費用金額可知被告單位獲取毛利金額為4881302.14元；2.司法實踐中對被告人違法所得金額一般應(yīng)按照實際獲得金額認(rèn)定為宜；綜上，對辯護人及被告單位辯稱違法所得金額應(yīng)扣除支付給搜狗公司的意見，本院予以采納。

律師簡析：違法所得與銷售金額、實際獲利是什么樣的關(guān)系，司法實踐中有不同的觀點，在法律沒有明確規(guī)定的情況，我們傾向于從有利于被告人的角度作出認(rèn)定，按照實際獲利認(rèn)定違法所得數(shù)額。

裁判觀點二：違法所得金額應(yīng)從被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪時計算。

案例2：江西省余干縣人民法院（2017）贛1127刑初284號刑事判決書

法院認(rèn)為，被告人李某某的違法金額應(yīng)從被告人明知他人用于犯罪活動時計算，根據(jù)被告人李某某的供述，李某某自2015月份開始做軟件安裝和技術(shù)維護，通過遠程控制把彩鈴系統(tǒng)軟件安裝好，至2016年初，李某某在排除故障的過程中聽到了“重金求子”類的詐騙語音，才知道安裝的彩鈴被用于錄制詐騙語音，故2015年期間李某某所獲取的42,000元是其合法收入，李某某違法所得金額應(yīng)為54,000元。

律師簡評：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立，以行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪為前提，換言之，行為人在明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實施犯罪活動之前的行為不構(gòu)成犯罪。因此，違法所得金額應(yīng)從被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪時計算。

裁判觀點三：違法所得金額的認(rèn)定以幫助對象實施網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提。

案例3：安徽省淮南市大通區(qū)人民法院（2019）皖0402刑初382號刑事判決書

法院認(rèn)為，對于被告人史某某向他人出售虛假微信定位，他人是否用于犯罪活動，公訴機關(guān)所舉證據(jù)并不能夠證實，僅有史某某本人供述稱知道他人購買虛假微信定位是用于信息網(wǎng)絡(luò)詐騙，史某某的該項供述系孤證，應(yīng)由公安機關(guān)予以偵查查證。對史某某是否獲利10000元，應(yīng)由公安機關(guān)查證屬實后再依法處理。

律師簡析：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨立入罪，以幫助對象實施網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提。換言之，如果公訴機關(guān)沒有提供確實、充分的證據(jù)證明幫助對象實施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，那么對網(wǎng)絡(luò)幫助行為不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰，行為人獲得的收入也不能認(rèn)定為違法所得數(shù)額。

裁判觀點四：個人獲利僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)證實，不能認(rèn)定。

案例4：河南省唐河縣人民法院（2020）豫1328刑初850號刑事判決書

公訴機關(guān)指控被告人陳某伙同他人在明知買賣虛擬貨幣存在大量詐騙資金的情況下，在支付寶賬號被凍結(jié)時，依舊使用注冊的其他支付寶賬號或注冊新的支付寶賬號進行交易，短時間內(nèi)有大量資金來往，資金流水高達上億元，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

陳某辯護人提出的辯護意見之一是，起訴書認(rèn)定被告人陳某與黃某二人注冊的部分支付寶有大量資金往來，資金流水上億元，個人獲利10萬元的事實不清、證據(jù)不足，流水中有其合法資金，有他人犯罪所得資金，公訴機關(guān)并未加以區(qū)分，個人獲利僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)證實，不能認(rèn)定。

法院認(rèn)為，經(jīng)庭審查明，被告人陳某的多次供述前后矛盾，且同案人黃某沒有受到刑事處罰，故辯護人的該辯護觀點本院予以采納。

律師簡析：根據(jù)被告人有罪供述補強規(guī)則，只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)證實的，不能認(rèn)定不利于被告人的事實。個人獲利如果僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)證實，不能認(rèn)定。

[1]違法所得一萬元以上的。[2]對于實施本解釋規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數(shù)額以及被告人的前科情況、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，依法判處罰金。[3]犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

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