文：徐光明律師

近日，本人辯護(hù)的某非法吸收公眾存款案二審，被告人以量刑過重上訴，檢察機(jī)關(guān)以“一審法院調(diào)整量刑未告知和征求檢察機(jī)關(guān)意見，屬于程序違法“為由抗訴。

抗訴是檢方的權(quán)力，本無可厚非，但“法院調(diào)整量刑未告知檢察機(jī)關(guān)、屬于程序違法“的抗訴理由，使法檢內(nèi)部的工作溝通問題，讓被告人直接面臨加重量刑的風(fēng)險(xiǎn)，作為辯護(hù)人，覺得被告人冤枉，邏輯上也十分別扭。

這真是：神仙（法檢）打架，凡人（被告人）遭殃。

01

據(jù)統(tǒng)計(jì)，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議的采納率已超過90%，這還只是平均比例，若具體到某個(gè)法院，很可能接近百分之百，說照單全收也不為過，檢察機(jī)關(guān)攻城略地，不斷擴(kuò)大量刑主導(dǎo)權(quán)，已是不爭的事實(shí)，“以審判為中心”面臨虛化的風(fēng)險(xiǎn)。

就這個(gè)案子來說，檢方在量刑建議高采納率背景下，一旦有個(gè)別建議未被采納，甚至法院調(diào)整量刑建議“招呼“都不打，會(huì)認(rèn)為自己的量刑建議權(quán)受到了挑戰(zhàn)，需要通過抗訴，威懾被告人，威懾法院，強(qiáng)化自己的量刑方面的主導(dǎo)權(quán)。

從這個(gè)角度理解，本次抗訴顯示了法檢在認(rèn)罪認(rèn)罰量刑權(quán)上的一場博弈。

檢方抗訴一審法院程序違法的主要依據(jù)是兩高三部的《適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度指導(dǎo)意見》第41條：

人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，……人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作岀判決。

那么，這種”告知“屬于審判程序的強(qiáng)制性規(guī)定嗎？若未告知，一審法院是否構(gòu)成程序違法？

02

檢索裁判文書網(wǎng)，是了解各地司法實(shí)踐對此問題現(xiàn)狀和解決態(tài)度的最好方式。

以“抗訴 調(diào)整量刑建議 未告知 程序違法”為關(guān)鍵詞，在裁判文書網(wǎng)搜索出相關(guān)裁判文書竟高達(dá)90件，看來以“未告知構(gòu)成程序違法“提起抗訴并非個(gè)案，問題的存在有一定普遍性。

匯總裁判觀點(diǎn)，有以下三種：

1、二審法院認(rèn)為就此所提抗訴意見不能成立，不予支持。代表案例：

①福建省南平市中級(jí)人民法院刑事判決書（2020）閩07刑終33號(hào)：

對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院是否告知檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議，僅是工作層面的要求，并非法院作出裁判的法定前置程序。抗訴機(jī)關(guān)就此所提抗訴意見不能成立，不予支持。

②四川省廣安市中級(jí)人民法院刑事裁定書(2020)川16刑終46號(hào)：

定罪量刑仍由法院決定。一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議，不屬于“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判，需要發(fā)回重審”的情形?！蕶z察機(jī)關(guān)的抗訴意見不成立，本院不予支持。

③湖南省岳陽市中級(jí)人民法院刑事裁定書（2021）湘06刑終98號(hào)：

抗訴機(jī)關(guān)岳陽樓區(qū)人民檢察院提出原審法院不采納量刑建議，未告知人民檢察院調(diào)整量刑建議，屬于程序違法的意見，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

2、二審法院認(rèn)為就此所提抗訴理由，只是工作程序瑕疵，不予支持。代表案例：

①哈爾濱鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院刑事 裁 定 書（2020）黑71刑終2號(hào)：

經(jīng)查，佳木斯鐵路運(yùn)輸法院沒有通知抗訴機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議而作出判決，系屬在工作程序上存在瑕疵，但該瑕疵不屬于抗訴機(jī)關(guān)所提“違反法定訴訟程序”的情形。……故檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見不能成立，不予支持。

②四川省南充市中級(jí)人民法院刑事判決書（2020）川13刑終241號(hào)：

根據(jù)《刑事訴訟法》第201條第2款和《適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第41條的規(guī)定，原審法院如果認(rèn)為檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)告知檢察院，檢察院可以調(diào)整量刑建議。原審法院未采納檢察院的量刑建議，亦未按照上述規(guī)定告知檢察院，在工作程序上存在瑕疵，應(yīng)予改進(jìn)。

3、二審法院支持以此理由提起的抗訴，屬于程序違法，予以支持。代表案例：

①吉林省松原市中級(jí)人民法院刑事判決書（2020）吉07刑終207號(hào)）：

不僅《指導(dǎo)意見》規(guī)定人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院，人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決，《刑事訴訟法》第二百零一條亦有相同的規(guī)定，……未告知公訴機(jī)關(guān)直接對吳松嶺適用緩刑屬違反法定程序，抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見正確，本院予以支持。

②江蘇省淮安市中級(jí)人民法院刑事裁定書(2020)蘇08刑終241號(hào)：

一審法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)時(shí)，未告知人民檢察院對量刑建議予以調(diào)整，逕行作出判決，屬于程序違法，相關(guān)抗訴理由成立，但判決可以維持。

歸納以上主流觀點(diǎn)：

法院是否告知檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議，并非法院作出裁判的法定前置程序，法院未告知檢察機(jī)關(guān)徑直做出判決的，不屬于程序違法，檢察機(jī)關(guān)就此所提抗訴意見不能成立，不予支持。

03

綜上，各地法院對此抗訴理由，主流觀點(diǎn)明顯，但分歧也客觀存在。

可喜的是，2021年7月最高法院《刑事審判參考》第127輯“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用專輯”出版，匯編了12個(gè)“認(rèn)罪認(rèn)罰”參考案例和11篇權(quán)威專家的文章，對認(rèn)罪認(rèn)罰實(shí)施過程中的一些突出問題，包括“法院調(diào)整量刑未告知檢察院，是否屬于程序違法？”等爭議比較大的問題，亮明了觀點(diǎn)。

1、［第1409號(hào)］號(hào)《蘇桂花開設(shè)賭場案》裁判意見明確提出：

檢察機(jī)關(guān)因一審法院未建議調(diào)整量刑建議而抗訴的， 二審法院不應(yīng)以程序違法發(fā)回重審。實(shí)踐中，人民法院在庭審中已就量刑充分聽取控辯雙方意見，并在此基礎(chǔ)上依法徑行出判決的，不屬于程序違法，符合確保裁判形成在法庭的庭審實(shí)質(zhì)化要求，同時(shí)還避免了因量刑建議調(diào)整造成審判周期的延長和司法資源的浪費(fèi)，檢察機(jī)關(guān)以此提起抗訴的，二審法院應(yīng)全面審查，審理后認(rèn)為一審判決事實(shí)認(rèn)定、定罪量刑沒有錯(cuò)誤的，不應(yīng)以程序違法為由發(fā)回重審。

2、最高院刑一庭審判長楊立新在《對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中量刑建議問題的理解與把握》（p235）明確提出：

正確理解《指導(dǎo)意見》第41條的規(guī)定?！皟筛呷俊逼鸩荨吨笇?dǎo)意見》時(shí)，考慮到各地量刑建議經(jīng)驗(yàn)和提出量刑建議能力參差不齊，一線法官量刑經(jīng)驗(yàn)豐富，而規(guī)定了人民法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知人民檢察院。這里規(guī)定的“告知”是工作要求，沒有形式的 剛性要求。實(shí)踐中即便是沒有告知，法院在充分聽取控辯雙方意見基礎(chǔ) 上依法作出判決的，不屬于程序違法。

04

我的觀點(diǎn)一直很明確，以此理由的抗訴不應(yīng)該予以支持，綜合前述檢索以及最高院指導(dǎo)案例和專家觀點(diǎn)，結(jié)論應(yīng)該十分明確：

檢方僅從文義上理解《指導(dǎo)意見》第41條的“應(yīng)當(dāng)告知”，否則就認(rèn)為構(gòu)成程序違法，此抗訴理由不能成立，二審法院不應(yīng)予以支持。

1、以“審判為中心”是刑訴制度改革的方向，這個(gè)基本原則不能動(dòng)搖。

2、檢方對認(rèn)罪認(rèn)罰的量刑建議，是控辯雙方量刑“合意” 的體現(xiàn)，人民法院 “一般應(yīng)當(dāng)”釆納，但這僅是法院對控辯“合意“的一種尊重，目的是為了鼓勵(lì)被追訴人盡早認(rèn)罪認(rèn)罰，絕不意味著法院裁判權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。

3、辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，公檢法之間各司其職的格局沒變，分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的關(guān)系沒變，裁判權(quán)只能由人民法院依法行使。

4、檢察機(jī)關(guān)的量刑建議仍然屬于程序職權(quán)，是否適當(dāng)、是否采納應(yīng)由人民法院依法裁判。人民法院可以建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整，也完全有權(quán)在聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上依法徑行作岀判決。

5、《指導(dǎo)意見》第41條的告知，只是促使法院調(diào)整量刑建議時(shí)更為審慎，是從工作溝通角度，做出的內(nèi)部工作協(xié)調(diào)要求。